Как отличить объективное мнение от субъективного. Добросовестность и злоупотребление правом в новой редакции гк Распространение норм на обязанности

Итак, определив подходы к пониманию добросовестности в доктрине и в законодательстве, а также выяснив суть понятия, которая используется в гражданско-правовых нормах, перейдем к определению содержания понятия недобросовестности.

Недобросовестность, как верно отмечает Суханов Е., является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о фактах, делающих его поведение упречным с точки зрения закона. Таким образом, знание субъектом о том, что его поведение упречно, является субъективной характеристикой недобросовестности. С.А. Иванова, например, также придерживается мнения о приоритете субъективного начала в данном понятии и конкретизирует, что под элементом конструкции понятия добросовестности и недобросовестности является «среднее понимание и предвидение (психическая разумность)» определенных действий и их последний Иванова С.А. Некоторые проблемы реализации принципа социальной справедливости, разумности и добросовестности в обязательственном праве // Законодательство и экономика. 2005. N 4. С. 70..

Однако необходимо заметить, что недобросовестность также как и понятие добросовестности, в разных случаях употребляется как в объективном, так и в субъективном смысле. Поскольку недобросовестность в различных своих проявлениях представляет собой правонарушение, в случае если данное понятие понимается в объективном смысле, как незаконное, запрещенное действие (например, действие, подпадающее под признаки недобросовестной конкуренции Суханов Е.А. Указ. соч. С. 89.), то последствием такого правонарушения являются определенные санкции. Если же оно употребляется в субъективном смысле, то последствие будет представлять собой, например, отказ в защите права (при недобросовестном владении или сокрытии находки или истребование из незаконного владения).

Таким образом, по поводу понятия недобросовестности также актуальна дискуссия о двойственности данного термина. Главным образом потому, что в зависимости от значения данного понятия, применяются разные правовые последствия. Существуют позиция ученых, придерживающихся мнения, о том, что понятие недобросовестности является составным, включающим субъективную оценку поведения участника правоотношения. В противовес такому мнению существует позиция, сторонники которой настаивают на том, что недобросовестность есть противоправное действие или бездействие участников правоотношений, т.е. данное понятие включает только объективную сторону деяния субъекта Вороной В. Добросовестность как гражданско-правовая категория // Законодательство. 2002. N 6. С. 84..

В законодательстве понятие недобросовестности также употребляется в различных смыслах. Так, в статье 157 ГК РФ данный термин используется применительно к оценке действий субъекта (сторона недобросовестно воспрепятствовала наступлению условия); в статье 220 ГК РФ недобросовестность можно интерпретировать как основу для возникновения правовых последствий (результат недобросовестных действий); в статье 1103 -- как основу для возникновения правовых последствий (недобросовестное поведение лица причинило вред). В Законе о защите конкуренции под недобросовестностью понимаются противоправные действия, однако, здесь также учитывается и субъективная сторона правонарушения, поскольку данные действия должны быть направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 05.10.2015) «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016) // Российская газета. N 162. 27.07.2006. Ч. 9 статья 4..

В связи с тем, что воплощение принципа добросовестности далеко не всегда происходит упорядоченно в различных нормах, ученые видят целесообразность в том, чтобы выработать критерии определения недобросовестных действий. В частности, Е.В. Вавилин утверждает о необходимости конкретизировать характеристики формы доведения информации до покупателя, поскольку закон не учитывает недобросовестные способы подачи информации. Также предлагает закрепить обязанности участников конкретных правоотношений соблюдать требования добросовестности, разумности и справедливости по отношению друг к другу Вавилин Е.В. Указ. соч. С. 27.. В целом, идея Вавилина Е. заключается в том, чтобы на том или ином этапе взаимодействия продавца и потребителя было закреплено законодательно правило, согласно которому участники процесса обязаны действовать добросовестно, а также правило недопустимости причинения вреда потребителю.

Так, автор указывает, что «недобросовестные условия договора - это условия, тем или иным способом ущемляющие права потребителя, являющегося слабой стороной в договоре, в определенной степени вынужденного заключать договоры на данных предложенных (навязываемых) условиях. Таким образом, Вавилин Е. предлагает следующие императивы понимать как содержание принципа добросовестности: обязанность субъектов строить свои отношения в соответствии с универсальными требованиями морали и права, проявлять заботу о справедливых интересах других участников гражданско-правовых отношений, конструктивно подходить к решению споров, соблюдая баланс общих и индивидуальных интересов Там же. С. 31..

Переходя далее к содержанию действий субъекта, которые признаются недобросовестными, отметим, что Закон о рекламе использует понятие недобросовестности по своим правилам, поскольку данный закон находится вне сферы ГК РФ. Необходимо отметить, что в Законе о рекламе недобросовестные действия - это одна из форм незаконных действий. Однако не любые незаконные действия являются недобросовестными. Здесь необходимо проанализировать, какие действия хозяйствующего субъекта с точки зрения закона являются противоправными, и влияет ли субъективный критерий добросовестности (знал - не знал) на квалификацию действий как недобросовестных с точки зрения рекламного законодательства.

В Законе о рекламе определение недобросовестной рекламы требует толкования при применении. Однако перечень действий, которые данным законом признаются недобросовестными, дает основание полагать, что содержание понятия недобросовестности в Законе о рекламе представляет собой объективную сторону правонарушения, т.е. наличие факта совершения определенных Законом действий подразумевает автоматически квалификацию таких действий как недобросовестных. Однако проблема состоит в том, что на практике зачастую оказывается так, что субъективная сторона правонарушения, например, цель, также имеет место быть при определении действий хозяйствующего субъекта как недобросовестных. Особенно часто такой случай встречается при определении такого состава недобросовестной рекламы, как совершение акта недобросовестной конкуренции, поскольку данные составы регулируются разными законами и являются схожими, то существует необходимость разграничить сферу их действия. И именно по намерению, цели причинить вред конкуренту обычно проводят разграничение данных составов Тотьев К.Ю. Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция: коллизия составов и способы ее устранения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 10. С. 10 - 18. С. 17.. Следовательно, субъективные намерения правонарушителя в данном случае учитывается.

Отсюда приходим к выводу о необходимости выяснить, как определяется состав недобросовестной рекламы, входит ли в данный состав объективная характеристика действий лица или же субъективные намерения.

добросовестность право законодательство

Термин « добросовестность » прочно вошел в сферу ГП. Это объясняется характером регулируемых частным правом отношений и сущностью метода их правового регулирования (метод диспозитивности). Суть метода проявляется через автономию воли участников.

Добросовестность (говоря о термине или понятии) – это сфера частного права, ГП.

В науке права России добросовестность соотносят с другой категорией – недопустимость злоупотребления правами. Недопустимость злоупотребления правами (НЗП) иногда рассматривают как комплексную, межотраслевую категорию; каждая отрасль считает НЗП своей. Существует мнение, что категория НЗП принадлежит конституционалистам (что это категория конституционалистов). Есть труд с таким же названием. Идея работы состоит в том, что категория НЗП является понятием КП. Поэтому нет необходимости изучать эту категорию отраслевыми науками. Является ли данный подход новым? Нет. В 40-х гг. 20 в., когда была принята и действовала сталинская Конституция, профессор М.М. Агарков высказывал первым эту точку зрения. Сегодня такой подход набирает обороты.

Что касается нашей теории добросовестности, то НЗП – это одно из проявлений добросовестности.

НЗП составляет содержание добросовестности в объективном смысле.

Добросовестность была всегда. В какой сфере? Учитывая специфику правовых отношений, возникает в частной сфере.

Добросовестность проявляет себя, когда в отношение вступают два частных субъекта, может участвовать и публичное «лицо», но только в частных отношениях.

Термин «добросовестность» обозначает два правовых явления :

- первое сводится к пониманию добросовестности в объективном смысле, т.е. как известного внешнего мерила, воспринимается законом и правоприменителям и которое рекомендуется участникам гражданского оборота в их взаимоотношениях;

Второе ограничивается пониманием добросовестности в субъективном смысле , как незнание лицом обстоятельств, с наличием которых закон связывает наступление тех или иных юридических последствий.

Связь между этими правовыми явлениями прослеживается в том, что если добросовестность в объективном смысле посредством норм позитивного права (писанное, действующее право) отражает существо добросовестного поведения участников гражданского оборота, то добросовестность в субъективном смысле проявляет себя по содержанию некоторых норм позитивного права, каждая из который выступает частным случаем проявления добросовестного поведения субъектов гражданского правоотношения, выражающееся в извинительном незнании фактов в реальной действительности.

Данный тезис может быть упрощен. Иначе говоря, такая связь проявляется через те нормы действующего законодательства, применение которых позволяет восполнить недостающую легитимацию, т.е. юридический эффект (правовое последствие) наступает несмотря на наличие того или иного дефекта, в условиях необходимых для наступления такого эффекта, но при наличии извинительного неведения лица в тех или иных фактах. В частности, речь идет о нормах вещного права, регламентирующих отношения с участием добросовестного владельца, добросовестного приобретателя и добросовестного спецификатора.

* Например, берем отношения виндикации. Есть фигура добросовестного приобретателя, собственника и третьего лица. Собственник, чье имущество помимо его воли перешло третьему лицу. Третье лицо сбывает это имущество добросовестному приобретателю (который не знал и не должен был знать – извинительное незнание тех или иных фактов правовой действительности). Наличие добросовестного приобретателя и отсутствие воли между собственником и третьим лицом дает ему право приобрести это имущество. В объективном смысле: добросовестным приобретатель полагает, что третье лицо добросовестно. При приобретении данной вещи есть дефект – отсутствие правового основания. Сделку можно признать недействительной по требованию собственника к третьему лицу. Появляется фигура добросовестного приобретателя. Условия появления: 1) присутствует дефект – нет законного основания; 2) нет воли; 3) но есть фигура добросовестного приобретателя, поэтому закону безразличны эти условия. Последствия такие же как, если бы третье лицо было уполномочено на это (на отчуждение имущества собственника).

Видео: фрагмент из к/ф «Кин-дза-дза!» («Мосфильм»)
(для просмотра требуется переход по ссылке)

Ду ю спик инглиш?
- Ку!
- Парле франсе?
- Ку.
- Здрасьте!
- Ду ю спик инглиш? Парле франсе? Шпрехен зи дойч?
- Ку.

к/ф «Кин-дза-дза!» (реж. Г. Данелия, а/с Г. Данелия, Р. Габриадзе)

Стандарт, применяемый для идентификации злоупотребления правом (то есть «заведомо недобросовестного» осуществления гражданских прав) (п. 1 ст. 10 ГК). Предположительно совпадает со стандартом противоречия «основам правопорядка и нравственности», применяющимся для идентификации «антисоциальных» сделок (ст. 169 ГК). Злоупотребление правом может повлечь отказ в защите права, признание сделки недействительной, взыскание убытков.

Субъективный стандарт (который скорее можно было бы назвать «субъективно-объективным»): «не знал и не мог знать». Этот стандарт применяется для идентификации «добросовестного приобретателя» (ст. 302 ГК) и в некоторых других похожих ситуациях. Отклонение от этого стандарта само по себе не является правонарушением, но может повлечь негативные последствия для приобретателя. Такие последствия наступают при его фактическом знании о пороке сделки на стороне контрагента либо при невыявлении существующего порока в результате нарушении общепринятого стандарта осмотрительности.

Относительно недавнее введение в ГК понятия «добросовестности № 0», можно предположить, было вызвано желанием объединить понятия «добросовестности № 1» (объективная добросовестность в обязательственном праве; зафиксирована в ГК еще позже), «добросовестности № 2» (антитеза «антисоциального» поведения) и «добросовестности № 3» (субъективная добросовестность в вещном праве).

Желание кажется естественным, поскольку во всех трех случаях в российском законе используется тот же термин «добросовестность» (или «недобросовестность»). Однако термины совпадают лишь в русском переводе. В немецком оригинале термины разные. Отличаются друг от друга и англоязычные аналоги немецких терминов.

Добросовестность № 1 (объективный стандарт из обязательственного права) в немецком праве обозначается составным выражением «nach Treu und Glauben». При заимствовании в американское право это понятие получило составное же обозначение «good faith and fair dealing», и под тем же англоязычным обозначением оно вошло в DCFR.

Добросовестность № 2 (антоним «злоупотребления правом» и «антисоциальности») в немецком праве известна как соответствие «добрым нравам» (gute Sitten). В англо-американском праве это «публичный порядок» (public policy). Причинение вреда вопреки «добрым нравам» не допускается. Сделки, противоречащие «добрым нравам» или «публичному порядку» (соответственно), правом не защищаются.

Добросовестность № 3 (субъективный стандарт из вещного права) в немецком праве обозначается выражением «Erwerber in gutem Glauben». В англо-американском праве это «purchaser in good faith» или «bona fide purchaser». (Частичное совпадение составного термина, конечно, не означает, что стандарт совпадает с добросовестностью № 1).

Но и это еще не все. Слово «добросовестность» встречается в ГК еще в одном значении, которое я буду называть «добросовестностью № 4».

Эта концепция, относящаяся к корпоративному праву, была позаимствована авторами ГК не из немецкого, а из англо-американского права. Содержание понятия отличается от всех перечисленных выше «добросовестностей». Однако во всем великом и могучем русском языке авторы ГК опять не нашли иного слова для выражения своей мысли, кроме все той же «добросовестности»...

Обратим внимание на следующую норму ГК .

Статья 53. Органы юридического лица

3. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно .

Как видим, директор должен действовать в интересах своей компании «добросовестно и разумно». Очевидно, речь идет о неком объективном стандарте поведения фидуциария, подобном стандарту «добросовестности № 1» для стороны в обязательстве (хотя, несомненно, по своему содержанию этот стандарт более требователен по отношению к фидуциарию, чем стандарт поведения стороны, допустим, договора купли-продажи). Однако в данном случае, в отличие от «обязательственного» стандарта, «фидуциарный» стандарт обозначен составным термином «добросовестно и разумно».

Ясно, что значение слова «добросовестность» здесь иное, чем в обязательственном праве. Но что конкретно оно здесь означает? Ни ГК , ни корпоративные законы не дают внятных пояснений. Имеют ли вообще термины «добросовестно» и «разумно» отдельные значения, или это просто неделимая идиома, как «Treu und Glauben»?

Откуда вообще взялась эта магическая формула?

Как известно, российское корпоративное законодательство во многом списывалось с американского образца (в отличие от обязательственной части ГК , позаимствованной в основном у немцев). В американском Модельном законе о коммерческих корпорациях (Model Business Corporation Act) обнаруживаем следующую формулу.

§ 8.30. STANDARDS OF CONDUCT FOR DIRECTORS

(a) Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (1) in good faith, and (2) in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation.

Затем в пунктах (b), (c), (d), (e), (f) следуют некоторые конкретные правила, разъясняющие эту общую формулировку. Дальнейшие разъяснения можно найти в других статьях Модельного закона.

По-видимому, формула из российского ГК (повторяемая и в специальных корпоративных законах) является несколько ухудшенным вариантом именно этой американской формулы. Все последующие разъяснения были опущены, надо полагать, за ненадобностью.

Американская формула, в свою очередь, является кодификацией обязанностей фидуциария, выработанных английскими, а затем и американскими судами на протяжении последних пятисот лет. Так что термины в ней отнюдь не являются бессмысленными благоглупостями: они имеют весьма конкретные значения, определенные многовековым рядом прецедентов.

Согласно этим прецедентам, обязанности фидуциария делятся на две большие группы, часто именуемые «обязанность проявлять лояльность» (duty of loyalty) и «обязанность проявлять заботливость» (duty of care). Несколько упрощая, первая группа обязанностей означает, что фидуциарий не должен воровать у своих бенефициаров, а вторая - что он не должен делать глупых ошибок при управлении вверенными ему активами.

Именно это традиционное разграничение и отражено в формуле Модельного закона.

Эти две группы обязанностей фидуциария в англо-американском праве противопоставляются друг другу.

«Нелояльность» по отношению к своим бенефициарам связана с обременением совести фидуциария. Обычно такие нарушения умышленны: вывод активов, сокрытие важной для бенефициаров информации, ущемление прав одного бенефициара в угоду другому и т.п. Но и безразличное отношение к своим обязанностям (мы бы назвали это косвенным умыслом) также может быть признано нарушением лояльности. В таких случаях вступает в действие блок правовых норм, известный как «право справедливости» (equity). Оно подразумевает весьма широкий спектр средств судебной защиты, включая выплату компенсации (equitable compensation), взыскание неправомерно полученной фидуциарием прибыли (account of profits), аннулирование сделок (rescission), запрет совершения неправомерных действий (injunction) и др.

Недостаточная «заботливость» мыслится как неумышленное нарушение (непреднамеренная ошибка в расчетах), не отягощающее совесть бенефициара. Здесь применимо лишь взыскание с фидуциария убытков (damages) в соответствии с принципами общего права (common law). При этом директор имеет право на ошибку, не являющуюся «неразумной», будучи защищен правилом «делового суждения» (business judgment rule). Ответственность за нарушения данной обязанности, в отличие от ответственности за «нелояльность», может быть исключена договором или застрахована.

Надо сказать, что именно фидуциарные обязанности директоров мыслятся в Англии и Америке как важнейшая часть корпоративного права, которой посвящена львиная доля соответствующей судебной практики. В российском корпоративном законе, однако, этот блок правил нашел выражение лишь в одной-единственной фразе с неопределенными терминами, позаимствованной из американского источника (справедливости ради, в последнее время кое-что на эту тему в закон добавили).

Поскольку формула в российском ГК позаимствована в Америке, то, надо полагать, и термины означают то же, что и в Америке. Иначе говоря, термины «добросовестно» и «разумно» соответствуют двум группам обязанностей фидуциария, известным англо-американскому праву: обязанности проявлять лояльность и заботливость, соответственно.

Именно в этом смысле и разъяснил данные термины покойный ВАС РФ, вначале в постановлении Президиума по делу Кировского завода (N 12505/11 от 06.03.2012), а затем и в Постановлении пленума об ответственности директоров (N 62 от 30.07.2013). До этого суды обычно применяли формулу «добросовестно и разумно» как единый фразеологизм, не делящийся на составные части.

2. Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

2) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

3) совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

4) после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

5) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т. п.).

3. Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;

3) совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т. п.).

Как видим, для осознания смысла терминов, использованных в законе, российскому правопорядку потребовалось почти 20 лет. Но лучше поздно, чем никогда...

Таким образом, «добросовестность № 4» (то есть термин, встречающийся в формуле «добросовестно и разумно», задающей стандарт поведения директоров компаний) означает одну из двух частей составного критерия для оценки поведения директоров.

Критерий «добросовестности» (№ 4) требует, обобщенно говоря, чтобы директора вели себя честно по отношению к участникам компании: не воровали, не утаивали информацию, не оказывали необоснованного предпочтения одним участникам за счет других и т.д. Нарушение этого критерия можно охарактеризовать как бессовестное поведение.

Критерию «добросовестности» (№ 4) противопоставляется критерий «разумности» (являющийся второй частью упомянутого составного критерия), требующий, чтобы директора не совершали глупостей при управлении делами компании. Нарушение критерия «разумности» можно охарактеризовать как неразумное поведение (хотя, возможно, и добросовестное).

Право призывает директоров к ответу не только за бессовестность, но и за честный идиотизм!

Как видим, «добросовестность № 4» (позаимствованная в Америке) радикально отличается от «добросовестности № 1», то есть критерия для оценки поведения стороны обязательства (позаимствованного в Германии).

Очевидно, стандарт добросовестности (№ 1), действующий в обязательственном праве, включает запрет как на бессовестное, так и на идиотское поведение. Если сторона обязательства действует вопреки принятым в обороте обычаям в ущерб другой стороне (скажем, пытается вернуть долг среди ночи), то не имеет значения, делает это она по злому умыслу или по глупости. В любом случае она нарушает требование о добросовестности (№ 1).

Остается лишь пожелать нашим законотворцам проявлять больше фантазии при переводе с иностранных языков, по возможности избегая использования одного и того же русского слова для обозначения различных заимствованных понятий...

Одним из этапов реформы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) стало принятие Федерального закона от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Данным федеральным законом в тексте Гражданского кодекса закреплен принцип добросовестности, в новой редакции изложена ст. 10 ГК РФ.

Кроме того, в положения Кодекса об обязательствах, о вещном, корпоративном праве различными законодательными актами внесены изменения, направленные на "вживление" принципа добросовестности в регулируемые правоотношения.

Реформа вызвала неоднозначную реакцию юридического сообщества. Наряду с теми, кто поддерживает указанные изменения, раздаются голоса противников внесения "каучуковых" норм в экономическую конституцию страны. Коллег пугает неопределенность закрепляемых в тексте Кодекса понятий, возможность широкого судейского усмотрения, что в конце концов, по их мнению, должно привести к нестабильности оборота.

Закрепленный в ст. 1 ГК РФ принцип добросовестности не является новым для российского права. Данный принцип традиционно выделяется в доктрине, добросовестность также упоминается в п. 2 ст. 6 ГК РФ как необходимое требование для определения прав и обязанностей сторон в случае отсутствия прямого регулирования нормой закона и невозможностью применения аналогии закона.

Подобное закрепление добросовестности в Кодексе было неадекватно тому значению, которое придается принципу. При буквальном прочтении складывалось впечатление, что добросовестность применяется лишь для урегулирования пробелов в праве и не определяет смысл применения норм Гражданского кодекса.

Новеллы, принятые в этой области, восстановили логику построения Кодекса. Включение добросовестности в ст. 1 ГК РФ подчеркнуло её значение как принципа, имеющего значения для всего круга отношений, урегулированных Гражданским Кодексом. Кроме того, такое нормативное закрепление придало добросовестности более конкретное значения для правоприменительной практики, склонной к позитивизму и буквальному прочтению текста Кодекса. Возможность сослаться на конкретную статью существенно облегчит применение данного принципа. Стоит заметить, что даже в странах, которые не имеют склонности к механическому, нормативисткому понимаю закона, законодатель счел необходимым закрепить данный принцип в текстах Кодексов. Функцию п. 3 ст. 1 ГК РФ, например, в Германии выполняет параграф 242 ГГУ, в Швейцарии ст. 2 ШГУ.

Многие исследователи критикуют рассматриваемую новеллу ГК РФ в связи с тем, что в законе не дается определения добросовестности, что создает простор для судейского усмотрения. В свое время на это же указывал И.А. Покровский. Характеризуя параграф 242 ГГУ он писал "Мы попадаем на наклонную плоскость, по которой неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" и т.д. Уже теперь в германской литературе раздаются жалобы на то, что в судебных решениях ссылка на Treu und Glauben делается наиболее излюбленным приемом мотивировки, часто прикрывающим собой простую поверхностность и непродуманность... Временами слышится уже прямой вопль о том, что подобное хозяйничанье с этим принципом составляет истинную язву, разъедающую гражданскую жизнь... И нельзя не согласится с тем, что допущение такого широкого простора для судейского усмотрения было бы чудовищным "моральным харакири" со стороны закона.

Стоит заметить, что значение объективной добросовестности не раскрывается ни в одном из Кодексов. Нормы о добросовестности всегда остаются открытыми, дают возможность судам уточнять, дополнять и модифицировать право, таким образом развивая его в соответствии с насущными нуждами современности. Бруно Гойзингер называл данную норму применительно к Германии "волшебной палочкой для предотвращения любого затруднения в мире частного права". Швейцарские юристы также признают большую роль судебного усмотрения при применения ст. 2 ШГУ. То есть рост влияния судейского толкования является объективной тенденцией, характерной для всей континентальной семьи. Подтверждение данного тезиса можно найти в решениях, например, Конституционного суда Германии, который указывает, что "К легитимным функциям суда теперь относится и функция развития и совершенствования права, включающая полномочия на правотворческую деятельность". Наличие наряду с устойчивым и медленно изменяющимся нормативным правом активного судейского усмотрения создает необходимый баланс между статикой и динамикой, позволяющий праву идти в ногу со временем.

Стоит заметить, что подобные оценочные нормы не только создают пространство для развития права правоприменителями, но и сами предъявляют высокие требования к их профессионализму. Осложнение правовой системы "каучуковыми" нормами делают недостаточным простое знание норм закона. Требуется наличие активного, зрелого юридического мышления. Право превращается из набора норм в искусство, а юрист из передвижной справочно-правовой системы в мыслящего творца.

Данные перспективы радуют не всех. Скепсис вызывает невысокая квалификация судей прежде всего первой инстанции, которые могут не найти должного применения оценочной категории в конкретном деле, использовать её для прикрытия поверхностности и непродуманности мотивировки, обоснования собственного излишне субъективного мнения. Однако эти опасения не подтверждаются практикой внедрения оценочных понятия в России. Появление новой каучуквой нормы не вызывает активизма у судей. Это связано как с устойчивым позитивистким мышлением, так и с большим объемом дел. Судья предпочитает найти норму, прямо регулирующую спорные правоотношения, редко углубляясь в подробный анализ субъективной воли каждой из сторон. В итоге подобные тонкие правовые инструменты становятся грозным оружием лишь в руках вышестоящих проверочных инстанциях.

Таким образом, для активного применения оценочной категории судами первой инстанции необходимо, чтобы сложилась практика её применения в апелляции и кассации. Данные особенности судебной системы, которые можно отнести к ее недостаткам, тем не менее позволят плавно вживить изменения в правопорядок, излишне не сотрясая устойчивость оборота. Примером подобной реализации каучуковой нормы может служить практика применения ст. 428 ГК РФ.

Сложность определения добросовестности связано с тем, что она несет в себе много такого, что больше чувствуется и угадывается, нежели поддается логическому расчленению (Вендт); что именно под ней понимается легче оценить чувством, нежели охватить рассудком и формулировать как определенное понятие (Эртман). Представляется, что в данном случае право, как его описывал В.С. Соловьев становится низшим пределом или некоторым минимумом нравственности. Этот минимальный предел существует поскольку существует социум, в котором должны учитывать интересы всех его членов и сдержит проявления крайних форм эгоизма, препятствующих нормальной жизни общества.

Наряду с рассмотренной объективной добросовестность существует добросовестность субъективная. И.Б. Новицкий писал: "В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях друг с другом; здесь перед нами открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая кдействию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия.

Немецкие юристы не только различают указанные смыслы, но и обозначают объективную и субъективную добросовестность разными терминами: Treu und Glauben и guter Glauben соответственно.

Субъективную добросовестность можно обозначить как извинительное незнание. При этом такое незнание не всегда на сто процентов субъективное. Наряду со словами "не знало" в Кодексе присутствуют "и не должно было знать". Таким образом, закон в некоторых ситуациях вменяет в знание определенные юридические значимые факты, которое лицо могло и не знать, требуя от участника оборота осмотрительности, присущий любому среднему человеку в тех же условиях.

Подобное значение субъективной добросовестности, например, прямо закрепляется в абз. 2 ст. 3 ШГУ: "Никто не может ссылаться на свою добросовестность, если она несовместима с той внимательностью, которую позволяли требовать от данного лица обстоятельства". И.Б. Новицкий предлагал включить данную норму ШГУ в дореволюционный российский проект Гражданского уложения. Не помешала бы данная норма и современному российскому Гражданскому кодексу.

Наряду с формулировкой "не знал и не должен был знать" в Гражданском кодексе используется такое же словосочетание с усилением его термином "заведомо". Какого-либо различия между данными формулировками не замечено ни теорией, ни практикой.

В некоторых статьях также используется формулировка "не знал и не мог знать". Эта фраза носит более субъективный характер, чем ранее рассмотренная, предполагает погружение в субъективное знание и возможности отдельной личности, что объективно невозможно. Судебная практика поэтому применяет данную формулировку более объективно, то есть также как "не знал и не должен был знать" (например, постановление Пленума ВС РФ № 10 и ВАС РФ № 22 от 29 апреля 2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"). Данные текстологические различия нужно упразднить, используя в Кодексе единую формулировку "не знал и не должен был знать".

Субъективная добросовестность в отличие от объективной направлена на стабилизацию оборота. Особенно ярко эта черта проявляется в ст. 302 ГК РФ. Объективная же добросовестность вносит разумную и обоснованную нестабильность, с целью торжества справедливости и предотвращения "войны всех против всех". Создает необходимый баланс между статикой и динамикой, позволяющий праву преодолевать новые вызовы и развиваться.

Антиподом добросовестности является злоупотребление правом. В новой редакции ст. 10 ГК РФ называются три формы этого явления: шикана, действие в обход закона и иное заведомо недобросовестное поведение.

Шикана ранее присутствовала в Кодексе и её там нахождение не вызывает вопросов ни у кого из исследователей. Новеллы заключаются в введении новой формы злоупотреления - обхода закона с противоправной целью, и замены "злоупотребления правом в иных формах" на "иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав".

Критика обрушилась на обход закона с противоправной целью. Указывалось на туманность и даже противоречивость понятия, широкое судеской усмотрение в его применении, странность окончания "с противоправной целью" (как будно существует обход закона с непротивоправной целью).

Имеющийся зарубежный опыт имеет примеры как прямого закрепления обхода закона в общей части, так и отрицания самостоятельного значения данного института общей части.

По первому пути пошла Испания. В ст. 6 ИГУ зафиксировано следующее: "Действия, предпринятые на основе буквального значения нормы и нацеленные на результат, который запрещен законом или противоречит ему, считается совершенными в обход закона и не мешают надлежащему исполнению нормы, на обход которой они были направлены".

В Германии господствует мнение, что такой общий запрет на обход закона не нужен, поскольку компетентное толкование закона, ориентированное на цель правовой нормы, которую пытаются обойти, в целом позволяет предотвратить попытки обхода закона. То есть в противовес формирования самостоятельного института направленного на предотвращение обохода закона, немецкие юристы выдвигают телеологическое толкование, применение которого по их мнению помогает достигать тех же результатов.

В данной связи следует подчеркнуть, что в отличие от российского права в германском праве толкование норм гражданского права подчиняется иным правилам. В России относительно большое значение имеет толкование текста нормы. В Германии же значение текстуального толкования закона в немалой степени ограничивается в пользу других методов толкования, прежде всего телеологического. Считается, что поскольку принятие какой-либо нормы всегда является выражением регулятивного намерения законодателя, то цель, которую преследует норма, можно считать главным критерием при поиске ее правильного понимания.

Данная особенность российского правотолкования и предопределила необходимость закрепления обхода закона в тексте Гражданского кодекса. Немецкий подход является более гибким, естественным, но в настоящее время сложно реализуемым в российском правопорядке. Тем не менее оба этих подхода направлены на достижение одних и тех же результатов.

Кодекс не дает определения обхода закона. Данное понятие можно понимать как попытку использовать недостатки формулировок норм закона для того, чтобы обойти ту цель, которую приследовал законодатель.

Обход закона отличается от злоупотребления правом тем, что злоупотребление правом выражается в выходе за рамки его действительного содержания и смысла, а также вопреки его функциональной цели а при обходе закона, напротив, имеет место претензия на обоснование полностью действующего права, когда посредством частных усилий создаются правоустанавливающие факты. Но с точки зрения правопорядка это обоснование является искусственной конструкцией, и эти факты не могут иметь последствий, которыми их должна была бы наделить предписанная норма права (Ю. Базедов).

Различие между обходом закона и мнимой сделкой состоит в том, что при обходе закона целью является действительное правовое действие, в то время как мнимая сделка призвана лишь инсценировать действительную сделку.

Таким образом, речь не идет о мнимой сделке, если результат, к которому стремятся стороны, предполагает действительную сделки. В частности, сделка с обходом закона также не является мнимой сделкой, поскольку правовые последствия сделки, согласованные сторонами, и являются желаемыми.

Закрепление обохода закона в ст. 10 ГК РФ вызывает некоторые опасения. Обход закона применяется только там, где обходятся императивные нормы. Закрепление же в ст. 10 ГК РФ рассматриваемого понятия может быть истолковано таким образом, что послужит ограничению диспозитивности и свободы договора в гражданском праве, возвращению к принципу запрещено все, что явно не разрешено. Наилучшим местом для закрепления такой конструкции является ст. 168 ГК РФ.

Изменения в п. 1 ст. 10 ГК РФ решило проблему так называемых иных форм злоупотребления правом. Существовала неясность относительно того, что относится к таким иным формам. Новая формулировка ("иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав") наглядно показывает, что ст. 10 это продолжение добросовестности, закрепленной в ст. 1 ГК РФ, только со знаком "минус".

Подобное изменение повысит эффективность противодействия злоупотреблению гражданскими правами. Новая формулировка позволяет бороться с такими злоупотрблениями, которые не подподают под шикану (редко встречающуюся на практике). В тоже время эта формулировка более понятна, имеет под собой критерий заведомой недобросовестности. Выделение определенного критерия, которым должна руководствоваться судебная практика, в данном случае выглядит более обоснованным, чем расчет на то, что суды сами вычленят новые формы злоупотребления.

Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» расширен перечень неблагоприятных последствий для лица, злоупотребляющего своими правами. Ранее предусматривалось только одно последствие: отказ в защите права. После принятия изменений пострадавшая сторона вправе требовать возмещения причиненных злоупотреблением убытков, а также применять иные меры, предусмотренные законом.

Неясно какие меры относятся к иным. Так как в настоящее время в специальных нормах Гражданского кодекса несодержатся конкретные последствия злоупотребления тем или иным правом, то можно было бы предположить, что в данном случае исходя из характера и последствий допущенного злоупотребления могут применяться меры защиты права, закрепленные в ст. 12 ГК РФ. Однако это входить в противоречи с практикой признания сделок недействительными.

Кроме того, применение иных мер позволяет решить вопрос относительно возможности применения ст. 10 ГК РФ в отношении ответчика не только в судебной практике, но и на законодательном уровне.

Известное постановление пленума ВС РФ № 25 от 23 июня 2015 года затрагивало, в том числе, и проблему добросовестности в поведении участников гражданского оборота.

Прежде всего, следует определиться с понятиями, добросовестность - скорее философская категория, чем юридическая. Однако в юридической науке присутствуют работы, посвящённые этой категории применительно к праву, в первую очередь, это работа И. Б. Новицкого «Принцип доброй совести в проекте обязательственного права», переизданная «Вестником гражданского права» в 2006 г., а также А. М. Ширвиндта «К юбилею Д. В. Дождева».

Все изменения законов с 1 января 2020 года

Объективная и субъективная добросовестность

Существует субъективная и объективная добросовестность , и хотя одно от другого отличается, в России используется один и тот же термин. Субъективная добросовестность, например, заключается в формулировке «лицо не знало или не должно было знать об определенных обстоятельствах». Скажем, добросовестный приобретатель вещи «не знал или не должен был знать», что покупает вещь у неуправомоченного лица, не у собственника вещи. Субъективная добросовестность важна в оспаривании сделок: сделку можно оспорить, только если сторона «не знала или не должна была знать» о наличии неких её пороков. Так, согласно п. 1 или п. 2 ст. 174 оспорить сделку, совершённую явно на невыгодных условиях , можно тогда, когда вторая сторона знала или должна была знать о явной невыгодности сделки для первой стороны. Надо заметить, что слова «должен был знать... » ­ это некое объективное вменение в вину: если вторая сторона утверждает, что она чего-то не знала, ей отвечают, что должна был знать, и обвиняют в том, что не знала.

П. 1 даёт толкование только объективной добросовестности. К сожалению, оговорки, что существует и субъективная добросовестность, при составлении документа сделано не было, хотя добросовестность не исчерпывается только её объективностью. «Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные , следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе, в получении необходимой информации» ­ говорится в п. 1 постановления № 25. Разумеется, здесь речь идёт именно об объективной добросовестности, не субъективной.

В своей работе И. Б. Новицкий утверждал, что добросовестным нужно признавать минимально приемлемое в обществе поведение. Фактически, принцип добросовестности служит разным задачам ­ в том числе, конкретизирующей, уточняющей в отношении норм закона, сформулированных с известной степенью абстракции. Принцип добросовестности – основополагающий для любой сферы деятельности. По Новицкому, это минимальный предел допустимого в обществе. При этом Новицкий подчёркивал, что принцип добросовестности не равен идее как «возлюби ближнего больше, чем самого себя», хотя, конечно, добросовестность включает в себя и так называемое «золотое правило морали» ­ «не делай другим того, чего не хочешь, чтобы другие сделали тебе». ВС РФ в п. 1 постановления № 25 акцентирует внимание именно на этой стороне добросовестности.

Сходное же правило про добросовестность при исполнении обязательств присутствует в п. 3 ст. 307 ГК РФ. Добросовестность при исполнении обязательства – типичное проявление объективной добросовестности. Добросовестное поведение равно требуется от всех участников оборота - не только, например, от должников , но и от кредиторов. Спорные ситуации и пределы допустимости действий сторон будут определяться судом.

Добросовестность состоит также в том, что сторона не должна вести себя противоречиво. Этот аспект в постановление № 25 не включили, но принцип эстоппеля , то есть запрет противоречивого поведения, также следует из сути добросовестности. Если лицо сначала одобряет некую сделку, а затем стремится её оспорить, это противоречивое поведение, проявление недобросовестности. Объективно добросовестная сторона сделки ведёт себя последовательно.

В процессе судебного разбирательства суд по своей инициативе может применить правило эстоппеля и отказать в защите лицу, подозреваемому в злоупотреблении правами , даже если вторая сторона этого не требует. Однако об этом следует известить стороны, чтобы не было непонимания, почему одной из них отказали в защите прав и в чём, с точки зрения суда, заключается её недобросовестность . Подозреваемая в недобросовестности сторона должна иметь возможность доказать, что действует добросовестно.

Презумпция добросовестности

В п. 5 ст. 10 ГК РФ сказано: «Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются». ВС специально на разъяснении этого положения не остановился, лишь констатировал его наличие, однако, с точки зрения ряда специалистов, здесь довольно скользкий момент: можно спрогнозировать немало ситуаций, где добросовестность предполагаться, презюмироваться не может. Например, если некий собственник обращается с иском о виндикации к добросовестному приобретателю имущества, то собственник должен доказать недобросовестность приобретателя, а если сам приобретатель инициирует процесс о признании своего права собственности, доказать свою добросовестность – уже его задача. Но по нынешним правилам добросовестность презюмируется всегда.

В своё время ВАС вплотную рассматривал презумпцию добросовестности в «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». В ч. 5 п. 1 постановления было сказано: «В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтёт такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора». Такой способ переложения судом бремени доказывания постановление пленума ВС № 25 не опровергает, но и не подтверждает, вопрос остался за скобками. Однако есть мнение, что разъяснение ВАС было сделано не только в отношении корпоративных споров, но и в более широком смысле, и этот способ можно применять на практике в случае необходимости.